Wieder einmal sind in einem Thread Fragen zu den rechtlichen Konsequenzen eines Debranding aufgetaucht:
http://www.se-world.info/thread158183_5.html

Und diese rechtlichen Probleme lassen auch mich im Grundsatz "leicht" vom Debranding zurückschrecken. Leider gibt das Forum dazu außer Mutmaßungen und einigen ganz wenigen Erfahrungsbericht bisher sehr wenig her, z.B.:
http://www.se-world.info/thread154981-de…d-garantie.html
http://www.se-world.info/thread148458-Er…Debranding.html

Da ich grad Urlaub und nix besseres vor hab und außerdem das Wetter schlecht ist, möchte ich Euch mal meine Gedanken zu den folgenden Themen wissen lassen:

1. Gesetzliche Gewährleistung
   
2. Freiwillige Herstellergarantie
   
3. Kennzeichenrechtliche Probleme
   
4. Sonstige Probleme - UrhR, UWG, StGB
   
5. Ergebnis - Faktische Duldung?
   [/list=1]
   
   (1) Gesetzliche Gewährleistung
   Die gesetzliche Gewährleistung (§ 437 BGB) läuft immer über den Provider bzw. über den Shop, der das Handy geliefert hat, nie über S///. Diese Gewährleistung ist häufig vorteilhaft, weil z.B. die Versandkosten vom Händler übernommen werden müssen (§ 439 Abs.2 BGB). Für die ersten sechs Monate nach Kauf durch private Verbraucher gilt außerdem (ähnlich wie bei einer Garantie) die Vermutung, dass der Fehler bereits bei Ablieferung vorgelegen hat, § 476 BGB.
   
   (a) Ein Ausschluss von der gesetzlichen Gewährleistung wegen Eingriff in das Gerät ist rechtlich eigentlich nur dann zulässig, wenn die Änderung (hier: das Debranding) zumindest überwiegend wahrscheinlich ursächlich für den konkreten Fehler war. Lässt sich z.B. das Handy nach einem Debranding nicht mehr einschalten, kann das gut an einem fehlerhaften Debranding-Vorgang liegen und die Gewährleistung wäre futsch. Geht dagegen die Gummibeschichtung der Tasten kaputt (s. anderer Thread), dann kanns natürlich nicht am Debranding liegen, die Gewährleistung bleibt erhalten.
   
   (b) Andererseits hat der Provider durchaus ein Interesse daran, dass das Branding erhalten bleibt und könnte sich bei Gewährleistungsfällen quer stellen, auch wenn ihm bewusst ist, dass dies nicht unbedingt der Rechtslage entspricht, um Nachahmer abzuschrecken.
   Sogar relativ risikoarm wäre es für den Provider etwa, bei Vorliegen eines Debranding darauf zu verweisen, dass die Vermutung des § 476 BGB bei allen geräteinternen Fehlern nicht mehr greift , also der Käufer beweisen muss, dass die Veränderung am Gerät - also das Debranding - gerade nicht ursächlich für den Fehler war. Das ist ohne kostspielige Gutachten für den Käufer kaum möglich und wird daher den Käufer wirksam von rechtlichen Schritten abhalten.
   
   
   
   (2) Freiwillige Herstellergarantie
   Zusätzlich zur Gewährleistung gewährt S/// eine freiwillige Garantie für "Design-, Material- und Fertigungsfehler" (http://www.sonyericsson.com/downloads/Li…many_R1a_DE.pdf). Diese Garantie übernimmt zwar der Hersteller, kann aber nach den Garantiebedingungen ebenfalls beim Händler - oder aber bei den S///-Service-Points - ausgeübt werden. Vorteil der Garantie ist die Vermutung während der gesamten Garantie-Laufzeit, dass ein Sachmangel während der Garantiezeit auch die Rechte aus der Garantie begründet (§ 443 Abs.2 BGB).
   
   (a) Anders als bei der Gewährleistung sind die Bedingungen zwischen den Parteien im wesentlichen frei verhandelbar. Es können also Garantieausschlüsse bei Eingriffen in das Gerät vereinbart werden, soweit dies den Verbraucher nicht unangemessen benachteiligt. S/// hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht, wörtlich allerdings nur in dem Umfang, in dem auch ein Gewährleistungsausschluss möglich ist (s.o. 1 a): Ziff. 5 der Garantiebedingungen schließt die Garantie nur dann aus, wenn der Fehler durch einen Eingriff in das Gerät verursacht worden ist.
   
   (b) Andererseits hat auch S/// kein Interesse, dass der Verbraucher selbst oder nicht authorisierte Dritte Eingriffe im Gerät vornehmen, die eigentlich dem Hersteller vorbehalten sind. Daher könnte sich auch der Hersteller darauf berufen, dass die Vermutung des Garantiefalles bei Mängeln dann nicht mehr gilt , wenn Eingriffe in die Software des Geräts vorgenommen wurden. Auch hier müsste dann der Kunde beweisen, dass der Mangel nicht durch das Debranding entstanden ist.
   
   (c) Schließlich könnte S/// auch argumentieren, dass das Debranding keinen "sachgemäßen Gebrauch" darstellt (s. Garantiebedingungen Seite 1 "Unsere Leistungen") und aus diesem Grund die Garantie ausgeschlossen ist. M.E. ist dieses Argument aber wegen der eindeutigen ausdrücklichen Regelung in Ziff. 5 der AGB wegen § 305c II BGB gesperrt.
   
   
   
   (3) Markenrechtliche Probleme
   Bisher wenig beachtet wurden aber die kennzeichenrechtlichen Auswirkungen des Debranding.
   
   (a) Für das Entfernen von SIM-Lock-Sperren ist inzwischen durch den BGH geklärt, dass dadurch regelmäßig zugleich eine Markenverletzung eintritt (BGH MMR 2005,94 und 308 ), die ggf. auch strafbar sein kann (§ 143 ff MarkenG); die Markenverletzung wird vereinfacht gesagt wie folgt begründet:
   
   • Normalerweise ist der Markenschutz des Herstellers "erschöpft", sobald das mit der Ware gekennzeichnete Produkt von ihm oder mit seiner Zustimmung in der EU / im EWR in Verkehr gebracht worden ist (§ 24 Abs.1 MarkenG). Das bedeutet, dass danach das Produkt grundsätzlich beworben und weiterverkauft werden darf, ohne dass dadurch eine Markenverletzung eintritt; mit diesem Ergebnis hätte sicherlich jeder gerechnet.
     
   • Die Erschöpfung findet aber ihre Grenze, wenn das mit der Marke versehene Produkt ohne Zustimmung des Herstellers nach dem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert wird und dies zugleich für den Hersteller einen berechtigten Grund darstellt, sich der weiteren Verbreitung zu widersetzen, § 24 Abs.2 MarkenG. Das hat der BGH beim Entfernen des Sim-Lock angenommen:
     

     Zitat

     (...) Denn der Inhaber eines Zeichenrechts kann Handlungen verbieten, welche die Herkunfts- und Garantiefunktion seines Zeichens verletzen (...). Eine solche Beeinträchtigung ist anzunehmen, wenn die Veränderung die Eigenart der Ware berührt (...). Dies gilt unabhängig davon, ob die Änderung des Produkts sichtbar ist oder nicht.
     (...) Haben die Bekl. (...) die installierte durch eine andere Software ersetzt, ist von einer Änderung der Eigenart der Mobiltelefone der Kl. auszugehen, ohne dass es darauf ankommt, ob sich hierdurch die Funktion der Mobiltelefone verschlechtert hat . Denn die Produktänderung i.S.v. § 24 Abs. 2 MarkenG erfordert nicht die Feststellung einer Verschlechterung der mit der Marke gekennzeichneten Originalware.
     (...) Doch auch wenn die Mobiltelefone (...) ohne Eingriff in die installierte Software entsperrt worden sind, ist ebenfalls eine Veränderung der mit der Marke der Kl. gekennzeichneten Mobiltelefone anzunehmen. Auch in diesem Fall wird auf eine Eigenschaft der mit der Marke der Kl. gekennzeichneten Mobiltelefone eingewirkt. Es wird ihr Verwendungszweck verändert, den die Markeninhaberin beim Inverkehrbringen der Mobiltelefone vorgesehen hat. Zu den Merkmalen, auf die sich die Garantiefunktion der Marke bezieht, gehört die von der Kl. vorgesehene Sperrfunktion, deren Vorhandensein von den Betreibern von Mobilfunknetzen - wie der V. -, die zu den Kunden der Kl. gehört, erwartet wird. Wird diese Sperrfunktion aufgehoben, reicht ein derartiger Eingriff in die Eigenschaften der Mobiltelefone der Kl. aus, um die Erschöpfung nach § 24 Abs. 2 MarkenG auszuschließen . (...) Für die rechtliche Beurteilung ohne Bedeutung ist der Umstand, dass die Kl. unter ihrer Marke auch von ihr entsperrte Geräte vertreibt oder Dritten die Zustimmung zu einer Entsperrung erteilt. (...)
     (BGH MMR 2005,94)
     

     
     
   • Vereinfacht gesagt liegt eine Zeichenverletzung also dann vor, wenn die ursprünglich installierte Geräte-Software durch eine andere ersetzt wird, aber auch dann, wenn die Software zwar nicht geändert wird, aber durch einen nicht für den Nutzer vorgesehenen Geräteeingriff bestimmte vom Hersteller für das konkrete in Verkehr gebrachte Gerät vorgesehene Funktionen geändert werden, soweit es sich nicht um eine ausnahmsweise zu duldende Fehlerberichtigung i.S.v. § 69d UrhG handelt.
     
   
   
   (b) Diese Grundsätze scheinen mir auch auf das Debranding übertragbar zu sein.
   Auch hier wird den Handys vom Hersteller mit dem Branding Merkmale mitgegeben, auf die sich die Garantiefunktion der Marke bezieht und deren Vorhandensein von den Betreibern von Mobilfunknetzen, die zu den Kunden der Hersteller gehören, erwartet wird. Für diese Merkmale bezahlen die Provider sogar und rechtfertigen (u.a.) damit die verbilligte Abgabe von subventionierten Handys bei Vertragsabschlüssen und -verlängerungen. Werden diese Logos, Menüfunktionen, Voreinstellungen, Grafiken etc. durch das Debranding entfernt, sollte ein derartiger Eingriff in die Eigenschaften der Mobiltelefone wohl auch ausreichen, um die Erschöpfung nach § 24 Abs. 2 MarkenG auszuschließen.
   
   (c) Bevor jetzt Überlegungen angestellt werden, aufgrund dieser Überlegungen alle Informationen zum Debranding auch nach § 3 (b) der Foren-Nutzungsbedingungen zu verbieten : Eine Markenverletzung kommt stets (auch beim Entfernen von Sim-Lock-Sperren!) nur bei einem "Handeln in geschäftlichem Verkehr" in Betracht, also wenn die unerlaubte Benutzung "im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt" (EuGH WRP 2002,1415).
   
   Das ist aber kein Freibrief für Privatverkäufe debrandeter Handys z.B. bei Ebay: Das OLG Köln (Urteil v. 18.3.2005, Az. 6 U 12/01) hat in einer (wenn auch heftig kritisierten) Entscheidung angenommen, dass ein gewerbliches Handeln im Interesse eines effektiven Markenschutzes bei einem Angebot an die breite Öffentlichkeit (Auktionsplattform) immer zu vermuten ist.
   
   
   
   (4) Sonstige Rechtsprobleme - UrhG, UWG, StGB
   Was ich an dieser Stelle nicht weiter prüfe, das sind andere Rechtsprobleme, die mit der jeweils gewählten konkreten technischen Debranding-Methode zusammenhängen. So sind z.B. durch das - auch automatisierte - Auslesen und durch das Aufspielen von nicht für das Gerät gedachte Software urheberrechtliche Implikationen denkbar, ebenso die nach UWG strafbare Verschaffung und Verwertung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen und bei strenger Betrachtung auch Straftaten zu Lasten der Netzbetreiber.
   
   Wer sich näher informieren möchte: Giessler/Busch etwa zeichnen in einem 2001 erschienen Aufsatz (http://www.jurawelt.com/download/aufsaetze/simlock.pdf) ein ziemlich düsteres Bild, wieder im Zusammenhang mit dem Entfernen von Sim-Locks. Diese Erwägungen sind zumindest teilweise auch auf das Debranding übertragbar, je nach gewählter technischer Methode. Es muss natürlich berücksichtigt werden, dass die pessimistische Auffassung der Autoren in gewissem Umfang damit zusammenhängen dürfte, dass das Gutachten wohl im Auftrag der Handy-Indstrie bzw. von Providern verfasst worden ist (s. Fußnote 2 auf S.1); dennoch sind die Schlussfolgerungen m.E. zumindest überwiegend vertretbar.
   
   
   
   (5) Ergebnis
   Im Ergebnis kann das Debranding also zu erheblichen rechtlichen und faktischen Problemen bei der Inanspruchnahme von Gewährleistsungs- und Garantieleistungen (zumindest bei internen Fehlern) führen. Außerdem besteht - beim Handeln im geschäftlichen Verkehr - das Risiko einer Markenverletzung und darüber hinaus sind urheberrechtliche, wettbewerbsrechtliche und strafrechtliche Sanktionen nicht von vornherein von der Hand zu weisen.
   
   Das Debranding ist damit ein ziemlich heißes Eisen, zumindest so lange man vorhat, Reparaturleistungen des Herstellers und / oder des Händlers in Anspruch zu nehmen und damit das Debranding gegenüber den Rechteinhabern offenkundig zu machen.
   
   Diese Bedenken könnten höchstens dann gemildert werden, wenn die Erfahrung zeigt, dass sowohl der betroffene Provider als auch der betroffene Hersteller das Debranding faktisch dulden; bei der Sim-Lock-Entfernung etwa haben sich früher dem Vernehmen nach vor allem Sagem und Viag-Interkom = O2 durch besondere Aggressivität hervorgetan.
   
   Wenn schon viele rechtliche Fragen offen sind - vielleicht können wir hier ja wenigstens ein wenig faktische Rechtssicherheit schaffen. Daher möchte ich gerne die folgenden Fragen (die für eine Umfrage leider nicht geeignet sind) an das Forum richten und hoffe auf viiiiele Antworten :
   
   
   1. Wer kann aus eigener Erfahrung davon berichten, dass ein Debranding vom Hersteller/Provider geduldet bzw. nicht geduldet worden ist ("AFAIK" oder Hörensagen genügen nicht)?
      
   2. Wann hat sich der Vorgang abgespielt (Monat/Jahr)?
      
   3. Welcher Hersteller/welcher Provider (ggf. welche Filiale) und welches Handy war davon betroffen und wie war zuvor das Debranding durchgeführt worden (z.B. Wo/DV)?
      
   4. Aus welchem Verhalten genau wird ggf. auf eine Duldung des Herstellers/Providers geschlossen (z.B. Bearbeitung eines Garantiefalles in Kenntnis des Debranding)?
      
   5. Wie sehen ggf. die Sanktionen aus, wenn das Debranding nicht geduldet wird (z.B. Ablehnung Garantie, Strafanzeige, Abmahnung, Rebranding)?
      
   6. War ein privates oder ein geschäftliches Handeln betroffen?
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      Natürlich sind auch alle Beiträge zu den rechtlichen Ausführungen herzlich willkommen!!
      
      
      Viele Grüße

(1) Erlaubnis?
Tja, wenn S/// die Debranding-Dienste nicht angreift, könnte vielleicht durchaus eine Erlaubnis zugunsten des Debranders vorliegen. Alternativ könnte das natürlich auch eine allgemeine Duldung sein - verlassen würde ich mich darauf aber keinesfalls, das hat nämlich auch schon der BGH in den Sim-Lock-Entscheidungen abgelehnt.

Ansonsten hat man sich noch NIE auf die Zulässigkeit eines bestimmten Verhaltens verlassen können, nur weil es bisher noch nicht angegriffen worden ist. Nur beschweren sollte man sich aber hinterher nicht - dadurch verdient meine Zunft halt ihren Lebensunterhalt...


(2) Zeichenverletzung durch Debrander?
Nicht ohne Grund versuchen sich daher die größeren Debranding-Dienste offensichtlich verzweifelt aus jedem Verletzungstatbestand nach § 14 MarkenG herauszuhalten: Das Gerät verbleibt bei den Diensten Da Vinci und Wotanserver beim [privaten] Geräteeigentümer, der das Debranding mit eigenen Mitteln durchführen muss. Die Verletzungstatbestände von § 14 MarkenG setzen dagegen i.d.R. zumindest mittelbaren Besitz voraus, der hier stets ausscheidet.


(3) Unzulässigkeit des gewerbsmäßigen Verkaufs
Wer die Rechtsprechung des 1. Zivilsenates des BGH kennt, der weiß, dass die abstrakt aufgestellten (und im o.g. Gutachten unterstrichen wiedergegebenen) Grundsätze in jedem Fall auch auf andere Sachverhalte angewendet werden, sobald eine Gerätesoftware objektiv geändert wird oder ursprünglich vorgesehene Funktionen beseitigt werden, eben wie beim Debranding. Es bleibt daher dabei, dass ohne echte Erlaubnis des Rechteinhabers etwa der gewerbsmäßige Verkauf von debrandeten Geräten aus meiner Sicht ohne weiteres eine Markenverletzung darstellt. Dabei kommt es noch nicht einmal auf das Wissen der gewerblichen Verkäufer an, da Unterlassungsansprüche bei Markenverletzungen verschuldensunabhängig entstehen (anders: Auskunft, Schadensersatz).

(4) Mangelansprüche gegen VF etc.?
(a) Nein, es gibt normalerweise keine Ansprüche gegen VF, T-mobile, O2 oder E+ weil die Geräte gebrandet verkauft werden. Das Branding beeinträchtigt nicht den vertraglich vorausgesetzten Gebrauch (Nutzung als VF/T-Mobile-O2/E+-Handy) und auch ein markenrechtlicher Rechtsmangel (§ 435 BGB) ist nicht mit dem Gerät verbunden, da das Gerät ja mit Zustimmung des Herstellers (bzw. durch ihn selbst) gebrandet wurde.

(b) Was allerdings richtig ist: Wird das Gerät vom Hersteller mit einer bestimmten Funktion (z.B. "Freunde") angekündigt, dann begründet das Fehlen der Funktion einen Mangelanspruch, § 434 Abs.1 S.3:

Zitat

Zu der Beschaffenheit (...) gehören auch Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers, des Herstellers (§ 4 Abs. 1 und 2 des Produkthaftungsgesetzes) oder seines Gehilfen insbesondere in der Werbung oder bei der Kennzeichnung über bestimmte Eigenschaften der Sache erwarten kann, es sei denn, dass der Verkäufer die Äußerung nicht kannte und auch nicht kennen musste, dass sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in gleichwertiger Weise berichtigt war oder dass sie die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

Das ist zwar noch keine umittelbar markenrechtliche Implikation, kann aber z.B. beim gebrandeten k800i zumindest das Argument der "Reparatur durch Debranding" unterstützen! Einen solchen Mangelanspruch sollte wirklich mal jemand gegen die Provider geltend machen, DAS wäre ein spannendes Verfahren ...

(c) Unbemerkt im Hintergrund geschieht bei meinem gebrandeten Handy jedenfalls AFAIK keine Kontaktaufnahme mit dem Hersteller, deshalb verstehe ich das Beispiel mit der Kofferraumbeleuchtung nicht ganz ?? [Zum datenschutzrechtlichen Problem der "Geräteregistrierung" habe ich hier auch schon mal was geschrieben, guckst Du hier.

(d) Von der Belastbarkeit und der dogmatischen Berechtigung dieser Bewertung bin ich übrigens so sehr überzeugt, dass ich ohne weiteres auf mein Risiko ein entsprechendes Verfahren für die Hersteller führen würde (allerdings nicht beim k800i, wegen der fehlenden Freunde-Funktion). Urteile gibts natürlich bisher noch nicht, deshalb ist es ja meine Rechtsauffassung.

Ob man diese m.E. dogmatisch richtige Bewertungen außerdem als "gerecht" empfindet oder nicht, das steht hier natürlich nicht zur Disposition...

Viele Grüße

Nur kurz - ich muss gleich weg: Was beim privaten Gebrauch kein Problem ist, das ist das Markenrecht - denn da fehlts am "Handeln im geschäftlichen Verkehr".

Das Eigentum gibt aber noch nicht das Recht zum beliebigen Verfahren mit dem Gerät, vor allem mit der enthaltenen Software. Das Auslesen, Ändern etc. von Firmware unter Umgehung von vom Hersteller vorgesehenen Schutzmaßnahmen führt hier je nach verwendeter Technik möglicherweise zu noch gar nicht näher thematisierten urheberrechtlichen Problemen - bis hin zur Strafbarkeit, vgl. § 95a UrhG.

Ansonsten gebe ich Dir vollkommen recht: Was ich daheim mache, geht zumindest erstmal keinen etwas an , v.a. wenn der Debrander in Russland sitzt. Deshalb überlege ich mir das mit dem Debranding selbst auch noch mal gut!

Viele Grüße )